新《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”上海讨债公司“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者近亲属、被害人提供的证同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第30条、31条也规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料”、“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”两部法律对律师调查取证权的规定，是我国刑事辩护制度的一大进步。 一、辩护律师调查取证的意义 辩护律师调查取证是律师担任辩护人的法定责任 新《刑诉讼》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯 罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这就要求辩护律师刑事辩护工作中，不仅要通过会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅卷宗了解案情、掌握案件事实，而且要对有关涉及对犯罪嫌疑人、被告人有利的问题进行调查取证，从而向法庭提供有事实依据的具有较强可采性的辩护意见。 辩护律师调查取证是全面掌握案情的需要 新《刑诉法》的实施，庭审方式改革，使辩护律师从查阅案卷中收集到的材料十分有限。审查起诉阶段，辩护律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”审判阶段，“辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但人民检察院提起诉讼时，只要“有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和证据复印件或者照片的”，人民法院就“应当决定开庭”。律师对相当部分控诉证据不能通过阅卷来了解和掌握，必须通过调查取证亲自收集案件的证据材料。 辩护律师调查取证是对控方证据进行审查的重要手段 司法实践中，侦查、起诉机关往往重收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，而忽视了能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。辩护律师应当对这些材料的客观真实性进行审查。通过调查取证，可以发现疑点、核实证据、推翻不客观、不真实的控诉证据；在庭审中，辩护律师针对指控的犯罪事实，提出辩护证据，对控诉证据进行质证。并“向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭证人的证言笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。而律师在质证和举证中所需要的证据材料，都只有通过调查取证才能获得。 二、辩护律师调查取证的原则 从调查取证的方向看，辩护律师应当遵循有利于被告人的原则 刑事诉讼证据分为有利于被告人和不利于被告人两种。检察机关对上述两种证据应当一律加以注意和收集。辩护职能是辩护律师的唯一职能，如果辩护律师也象检察机关那样收集不利于被告人的证据，就会混淆控诉职能和辩护职能，损害辩护律师的形象，妨碍其履行辩护职能。 辩护律师对在调查取证中得知的不利于被告人的证据，可区别情况如下处理：如果有利证据单独存在或者能够与不利证据会开，只调取有利的证据。如果有利证据与不利证据不能分开，而检察机关只注意不利证据的，可以将有利证据连同不利证据一并收集提交法庭。因为在此情况下，不利证据并非秘密。如果有利证据和不利证据不能分开，且检察机关均未收集，辩护律师可根据情况决定是否申请司法机关调取，而不宜自行收集。 从调查取证与社会关系看，辩护律师应当遵循保守职务秘密的原则 辩护律师保守职务秘密，即对在调查取证中得知的不利于被告人的情况，既不向社会泄露，这是各国刑事诉讼的普遍作法，我们亦应遵循。 但是，我国新《刑诉法》和《律师法》对此均无明确规定。学术界大体有三种观点：一是认为，在诉讼阶段保密，待案件审结后再揭发罪行，二是认为，辩护律师应当动员被告人向司法机关如实交待自己的罪行，争取宽大处理；被告人拒绝辩护，但不得揭发。三是认为应当区别情况，分别对待。对已经发生的一般罪行情况，辩护律师应当保密；对重大的犯罪或犯罪预谋，应当及时揭发，以避免国家和社会遭受重大损失。笔者同意第三种观点，具体而言：辩护律师对被告人提供的或自行发现的不利被告人的情况应当保密；但是，危害国家和社会安全的重大犯罪预谋除外。 从调查取证的时间看，辩护律师应当遵循事后调查取证的原则 辩护律师调查取证的事后性，表现在如下三个方面： 一是司法机关调查之后，辩护律师在行补充调查。同一证据来源，首次调查权属于司法机关，辩护律师享有事后补充调查的权利，一旦发掘出有利于被告人的证据，便会与司法形成相益得彰的效果。 二是先阅卷再调查。仔细阅读案卷，辩护律师可以了解案情，还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题，补充调查才可能是有效的。 三是先听取被告陈述再调查取证。被告人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。其中从调查以证的程序看，辩护律师应当遵循依法调查取证的原则，凡司法机关不得采取的非法取证方法，辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证，更不得变造、伪造证据，如果遭到拒绝，也不得强制进行调查。 三、辩护律师调查取证的要求 调查取证要有利于犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师对执行的是辩护职能，应该侧重调查收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。 调查取证要客观 必须坚持唯物主义认识论，实事求是，既不夸大，也不缩小，与日俱增不能因犯罪嫌疑人、被告人的要求而歪曲和捏造证据。 调查取证要有目的地进行 为能“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或罪减轻、免除其刑事责任”，应针对稳中有种案件的不同情况，研究确实调查取证的方向、范围、方法和步骤，如拟定出一个调查取证的计划或提纲，以避免盲目性。 调查取证要深入、细致 刑事案件的复杂性以刑事诉讼的严肃性和判决后果的严重性，都要求律师在调查时必须耐心、细致不能忽略了那些微不足道、不引人注意的细节。一个小小的细节在证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻中往往起着举足轻重的作用，而这些细节又是侦查机关往往容易忽视的。 调查取证一要讲究策略 由于辩护律师的调查取证存在着条件和程序限制，会遇到各种错综复杂的情况，这就要求律师在调查取证时讲究策略，注意研究被调查对象的心理状态，善于运用某此策略手段，促使他们自愿陈述案件的真实情况，但运用计谋策略决不能不等同于欺骗、引诱证人、被害人作证，而要严格遵守法定程序进行。有人认为可以采用暗示的方法启发他们作证。笔者认为，所谓被调查对象的同意作证，是指两方面的“同意”，一是对其全部作证行为的同意，二是对作证过程中每一具体问题作证的同意。即使某个证人、被害人同意向辩护律师作证，但并不意味着对辩护律师提出的每一具体问题同意作证，因此，辩护律师在调查取证过程中不得采用暗示的方法，而应对每一个问题做出明示，应该让他们在直接了解自己作证行为后果的情况下作证。 四、辩护律师调查取证的范围 调查取证应当抓住要害。确定律师调查取证的范围，应着重考虑以下三种因素： 第一，要害。辩护律师应注意发现能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的关键问题。 第二，控诉的论点和证据。辩护律师应仔细研究控诉的论点和证据，发现疑点，寻找突破口，调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，用以后驳指控的一部或全部。 第三，个案的具体情况。1、犯罪嫌疑人、被告人有无刑事责任的能力。是否有不具备法定治罪的年龄或情节。2、是否具有免除刑事责任的情形。如正当防卫，即使属防卫过当或超过必要限度的行为，也取得了减轻或者免除刑罚的证据材料。3、行为所产生的损害结果是否夸大失实。如赃物款价值大小及去向，以造成危害结果时，容易套用动机与效果相一致的理论来逆推行为人主观上出于故意，有时还会混淆了故意，有时还会混淆了故意犯罪与过失犯罪的界限。还应特别注意危害结果的发生是否属意外事件、不可抗力所致。5、犯罪嫌疑人、被告人犯罪过程中所处的主从地位和犯罪后有无自首或立功表现。此种情况虽不影响犯罪构成，但属于法定的从轻、减轻或者名除处罚的条件，可以从量刑方面进行辩护。6、犯罪嫌疑人，被告人对某种法律推定或事实推定的否认是否成立。如：“国家工作人员的财产或者支出是明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。” 此类情况下，律师应对犯罪嫌疑人、被告人对这种推定的否认是成立进行调查取证，以求获得有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。 五、辩护律师调查取证的方法 新《刑诉法》规定的证据种类和调取方法是从司法机关的角度时行设计的，辩护律师不可直接适用，只能选择参考。可以采取以下取证方法： 询问证人或被害人 这种取证方法在遭到拒绝时，辩护律师无权直接采取任何带有强制性的措施，不得损害证人和被害人的权益。鉴于被告人与辩护律师的特殊身份关系，被告人陈述只宜作了解案情的方法使用。无论被告人的陈述对其本人是否有利，辩护律师都不得向司法机关揭示。 调取书证或物证书辩护律师能否调取书下或物证，完全取决于持有人或持有单位的自愿合作，在遭到拒绝时，辩护律师可以申请司法机关调取证据。 采用鉴定结论 律师事务所是律师工作的组织，具有司法组织的某些性质。辩护律师认为有专门问题需要进行鉴定时，可以交由所在律师事务所委托法定鉴定部门进行鉴定。如果法定部门拒绝委托，辩护律师可以申请司法机关进行鉴定。法定鉴定部门接受律师事务所委托做出鉴定结论的，辩护律师可以作为证据向法庭提交，法庭也应当作为证据予以接受和审查 收集视听资料 辩护律师不能自行录制视听资料。因为视听资料侵犯公民隐私权的可能性极大，只宜作为公安司法机关调取固定证据的方法。但是如果单位或个人自己制作了视听资料，辩护律师在取得同意的情况下可以调取、复制、并作为证据提交法庭审查。简言之，辩护律师只能收集不能制作视听资料。 关于勘验、检查笔录 司法机关在讯问被告人或采取搜查、勘验检查等措施时，辩护律师经同意，可以到场。这是保护被告人合法权益的有效方法，但不宜成为辩护律师调查取证的方法使用。理由是勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为，权力色彩浓厚，而且事前应当办理有关手续，需要较多的人力、物力以及有关单位的配合支持，辩护律师则不具有这样的条件和能力。 总之，辩护律师可以调取书证、物证和视听资料，询问证人或被害人，通过所在的律师事务所委托法庭法定鉴定部门鉴定，不能采取勘验，检查等带有强制性的调查取证措施。 六、辩护律师调查取证中的其他问题 只有律师在担任辩护才享有调查取证权 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人的不享有调查取证权。 辩护律师调查取证手续必须合法 辩护律师应当出示《律师执业证》和《律师事务所专用证明》，并说明来意，征询是不是同意作证，并调查笔录中将同意证的意见记录在卷，以备审查。律师在向被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，应先得到人民检察院、人民法院的许可。 辩护律师应当注意对证人的保护 在调查取证发现对证人及其近亲属于行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，应及时予以劝止，情况严重的，律师应及时向司法机关报告，申请对证人及其近亲属进行保护。 辩护律师取证不能时应及时申请司法机关收集、调查证据 遇到足以影响诉讼结果的证据，律师取得又十分困难时，应及时申请人民检察院或人民法院收集、调查证据，并将证据线索告知司法机关。新《刑诉法》对律师的此项权利作了明确的规定，这是对辩护律师调查取证权的重要补充，也是诉讼公正性的必要保障 苏州民间借贷律师 |
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